Belastingdienst fluit dga terug: lening blijkt verkapte winstuitdeling
In dit artikel:
Een directeur-grootaandeelhouder (dga) van twee BV’s en bestuurder van een pensioenstichting emigreerde eind 2009. Een maand voor zijn vertrek droeg één van zijn BV’s een pensioenverplichting van ongeveer €3,12 miljoen over aan de door hem mede bestuurde pensioenstichting. De overdragende BV betaalde slechts een deel; ruim €2,92 miljoen van de koopsom bleef als schuld staan en moest nader worden vastgelegd in een lening. In de jaarrekening van de andere BV nam de vordering op de dga in 2009 met circa €5,28 miljoen toe.
De Belastingdienst rekende in 2019 een deel van die bedragen (€1.727.418) aan de dga toe als winstuitdeling en nam daarnaast de pensioenaanspraak van circa €3,12 miljoen in aanmerking als loon uit vroegere dienstbetrekking. De dga maakte bezwaar en ging in beroep. Het gerechtshof Amsterdam had eerder geoordeeld dat de lening een onzakelijke lening was en dat de BV bij het aangaan mogelijk insolvent was.
Rechtbank Noord-Holland oordeelt dat de inspecteur terecht een winstuitdeling heeft vastgesteld. Omdat de dga die uitdeling niet in zijn aangifte had opgenomen, diende de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard; de inspecteur mocht uitgaan van een redelijke schatting. Uit de jaarrekening bleek dat in 2009 een bedrag van €5.277.418 aan de dga was verstrekt, terwijl de dga geen stukken overlegde waaruit een terugbetalingsverplichting voor het door de inspecteur betrokken bedrag van €1.727.418 kon worden afgeleid. Er was geen schriftelijke leningsovereenkomst, geen bewijs van terugbetaling of invorderingsmaatregelen. De rechtbank zag hierin een vermogensverschuiving waarbij de BV verarmde en de dga werd bevoordeeld, en daarom was belasten als winstuitdeling gerechtvaardigd. Omdat de BV eind 2009 over ruime winstreserves beschikte, achtte de rechtbank aannemelijk dat de verschuiving door beschikbare reserves was gedekt.
Tegelijk wijst de rechtbank het standpunt van de inspecteur af dat de pensioenaanspraak als loon moest worden belast. De overdracht van de pensioenverplichting aan de pensioenstichting en het gedeeltelijk uitblijven van betaling van de koopsom maakten de aanspraak niet tot zekerheidstelling of tot loon. Er was geen wederkerig schuldenaarschap, de dga had zich niet garant gesteld en de dekkingsgraad van de aanspraak werd door de transactie niet aangetast: de nominale koopsom was reëel en gedeeltelijk voldaan, en voor het resterende deel verkreeg de stichting een vordering op de BV. Ook de discussie over zakelijkheid en solvabiliteit van de BV wijzigde dit oordeel niet; de situatie voldeed niet aan de criteria van artikel 19b Wet LB 1964. Daarom deed de rechtbank het beroep van de dga op dat punt deels gegrond en vernietigde dat deel van de aanslag.
Belangrijke les: leningen van BV aan dga moeten goed zijn gedocumenteerd en aantoonbaar terugvorderbaar zijn om te voorkomen dat de fiscus ze als winstuitdeling aanmerkt; het overdragen van pensioenverplichtingen aan een stichting leidt niet automatisch tot loonheffing voor de werknemer of ex-werknemer indien geen feitelijke zekerheid of vermindering van dekking bestaat.